BİREYSEL İŞLETMENİN ÖZVARLIĞININ TESPİTİ İLE LİMİTED ŞİRKETE DEVRİ KONUSUNDA İZLENECEK YOLLAR

BAÅžLIKLI MAKALENÄ°N TÃœM YASAL HAKLARI

Yazar : Mustafa ALPASLAN (*) ' A AÄ°T OLUP

E-Yaklaşım / Ağustos 2010 / Sayı: 212 ' DE YAYINLANMIŞTIR

 

BilindiÄŸi üzere, 193 sayılı GVK’nın mükerrer 80. maddesinin son fıkrası gereÄŸi ferdi bir iÅŸletmenin aktif ve pasifiyle bir sermaye ÅŸirketine yani limited ÅŸirkete vergisiz devri mümkündür. Buna göre; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 80. maddesinin son fıkrasında, faaliyetine devam eden ticari bir iÅŸletmenin kısmen veya tamamen satılmasından veya ticari iÅŸletmeye dahil amortismana tabi iktisadi kıymetlerle birinci fıkrada yazılı hakların elden çıkarılmasından doÄŸan kazançların ticari kazanç sayılacağı ve bunlara ticari kazanç hakkındaki hükümlerin uygulanacağı belirtilmiÅŸtir. Buna göre, maddede geçen “elden çıkarma” deyiminin, mal ve hakların satılması, bir ivaz karşılığında devir ve temliki, trampa edilmesi, takası, kamulaÅŸtırılması, devletleÅŸtirilmesi, ticaret ÅŸirketlerine sermaye olarak konulmasını ifade ettiÄŸi, yine aynı maddenin 2. fıkrasında hüküm altına alınmıştır.[1]

Öte yandan, GVK 81/2 maddesi uyarınca; “Bilanço esasında defter tutan ferdi bir iÅŸletmenin bilançosunun bir sermaye ÅŸirketine aktif ve pasifiyle bütün halinde devrolunması, devir alan ÅŸirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi iÅŸletmenin sahip veya sahiplerinin ÅŸirketten, devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermayesi tutarında ortaklık payı alması ve bu ortaklık payını temsil eden hisse senetlerinin de nama yazılı olması” halinde ortaya çıkacak deÄŸer artışı için” gelir vergisi hesaplanmamaktadır.[2]

Limited şirketler kurulurken, bir şahıs işletmesini devir alarak da kurulabilmektedirler. Bu durumda şahıs işletmesinin sahibi veya ortakları, limited şirkete işletmelerinin öz sermayesi kadar paya sahip olacaklardır. Şahıs işletmesinin sahipleri limited şirkette bu işletmenin öz sermayesinden daha fazla tutarda pay sahibi olabilirler ancak daha az miktarda pay sahibi olamazlar.[3]

Danıştay 3. Dairesi tarafından verilen bir kararda; “sahibi olduÄŸu ferdi iÅŸletmesini, tüm aktif ve pasifiyle birlikte sermaye ÅŸirketine devreden davacının, devir tarihi itibariyle özsermaye hesaplamaması nedeniyle elde edilen gelirinin, deÄŸer artışı kazancı olarak vergilendirilmesi gerektiÄŸi” ÅŸeklinde karar verilmiÅŸtir.[4]

Bir baÅŸka Danıştay kararına göre ise; “GVK’nın 81/2. maddesine uygun olarak ÅŸirketine devredilen ferdi iÅŸletme açısından, bu durumun iÅŸi bırakma olarak nitelendirilemez. Ferdi iÅŸletmenin üstlendiÄŸi GVK’nın 42. maddesi kapsamındaki inÅŸaat taahhüt iÅŸlerine, sermaye ÅŸirketi olarak devam edilmesi gerekir” ÅŸeklinde karar verilmiÅŸtir.[5]

Türk Ticaret Yasası’nın 404. maddesindeki hüküm bu bahis için de geçerli bulunmaktadır. Bu sebeple aynî sermaye karşılığında sahip olunacak hisseler üzerinden iki yıl geçmedikçe baÅŸkasına devir edilemeyecektir.[6]

Kazancı bilanço esasına göre tespit edilen ferdi bir iÅŸletmenin Gelir Vergisi Yasası’nın 81/2 maddesine göre tüm aktif ve pasif ile birlikte bütün olarak bir sermaye ÅŸirketine devir edilmesi halinde bu devir Katma DeÄŸer Vergisi Yasası’nın 17/4. maddesi gereÄŸince katma deÄŸer vergisinden istisna olmaktadır. Bu ÅŸartlara aykırı olarak yapılacak devir Katma DeÄŸer Vergisine tabi olacaktır.

Katma DeÄŸer Vergisi Yasası’nın 17/4 maddesindeki istisna hükmünden yararlanabilmek için ferdi iÅŸletmenin aktif ve pasifiyle bütün halinde bir sermaye ÅŸirketine devri, Gelir Vergisi Yasası’nın 81/2 maddesinin öngördüğü ÅŸartlar dahilinde olmalıdır.

Buna aykırı olarak yapılacak diğer bütün devirlerde Katma Değer Vergisi Yasası açısından vergi alınması ile karşılaşılacaktır.

Öte yandan, ferdi bir iÅŸletmenin kapatılıp, elinde bulunan makinelerin tamamının veya bir kısmının yeni kurulan bir Limited Åžirkete devredilmesi halinde istisna söz konusu olmayacak, makinalar gerçek satış bedelleri ile, gerçek satış bedeli söz konusu deÄŸil ise, Katma DeÄŸer Vergisi Yasası’nın 267. maddesinde gösterilen hükümler çerçevesinde makinelerin emsal bedeli üzerinden Katma DeÄŸer Vergisi alınacak ve bu devir ancak fatura kesmek ÅŸeklinde gerçekleÅŸtirilebilecektir. Fatura kesilmesi durumu olduÄŸuna göre de devir olan makinelerin iÅŸletmede kayıtlı deÄŸerleri ile fatura bedelleri arasındaki farkın da Gelir Vergisine tabi olacağı açıktır.

Devir alınacak ÅŸahıs iÅŸletmesinin öz sermayesinin tespiti için, iÅŸletmenin ticari ikametgahının bulunduÄŸu yerdeki Ticaret Mahkemesi’ne ÅŸahıs iÅŸletmesinin sahibi tarafından baÅŸvurulur.

Ticaret mahkemesi, atayacağı bilirkişi vasıtası ile işletmenin öz sermayesinin tespiti yaptırılacaktır.

Bu durumda;

- Devir alınacak olan şahıs işletmesinin (Limited Şirkete Dönüşecek) öz sermayesini tespit eden mahkemenin bilirkişi atadığına ilişkin kararı,

- Bilirkişinin mahkeme tarafından tasdik edilen raporunun tarih ve numaraları ana sözleşmeye yazılmalıdır.

Öte yandan, bu gibi öz varlık tespitlerinin mahkeme kararları ve bilirkiÅŸi raporları yerine, 3568 sayılı yasaya göre unvan almış yeminli mali müşavir tespit ve tasdik raporu ile öz varlık tespiti yapılması da mümkün bulunmaktadır. Ancak bu gibi durumun tercih edilmesi halinde mahkemeye deÄŸil, YMM’lere müracaat edilmesi gerekmektedir.

Örnek anasözleşme ve sermayeye ilişkin 6. maddenin düzenlenmesi konularına gelince;

1. Şahıs işletmesi ortağı 10.000 TL sermaye ile devir olmaktadır. (A)

2. Şahıs işletmesi ortağı 2.000 TL nakit (A)

3. Yeni Limited şirkete ayrıca dışarıdan gelen bir kişi (F) 3.000 TL nakit, bir kişi (G) ise

5.000 TL ayni sermaye getirmektedir. (Ortak F+G)

Örnek Anasözleşme Maddesi:

Şirketin sermayesi 20.000 TL kıymetindedir. Bu sermaye her biri 25 TL kıymetinde 800 hisseye ayrılmıştır.

Bu sermaye aşağıdaki şekilde tamamen taahhüt edilmiştir.
1. Ortağın Adı ve Soyadı: A. Hisse Adedi: 480 Adet
Aynî Sermaye: 10.000 TL
Nakdi Sermaye: 2.000 TL
Toplam Sermaye: 12.000 TL
2. Ortağın Adı ve Soyadı: F. Hisse Adedi: 120 adet
Ayni Sermaye: Yok
Nakdi Sermaye: 3.000 TL
Toplam Sermaye: 3.000 TL
3. Ortağın Adı ve Soyadı: G. Hisse Adedi: 200 adet
Aynî Sermaye: 5.000,- TL
Nakdi Sermaye: Yok
Toplam Sermaye: 5.000 TL

Bu sermayenin 5.000 TL’si nakit 15.000 TL’si ise ayni olarak karşılanmıştır. Nakdi sermayenin tamamı taahhüt edilmiÅŸtir. Nakdi sermayenin 1/4’ü tescil tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde, kalanı ise .../..../...., ...../..../.... tarihlerinde /tarihide ödenir.

Sermaye taahhüt borçları ortaklar kurulunun alacağı kararlar dairesinde ve tüm ortakların yazılı olurları alınmak suretiyle belirtilen tarih/tarihlerden önce istenebilir.
Aynî sermayenin 10.000,- TL’lik kısmı Türk Ticaret Yasası’nın 303. maddesine göre bütün aktif ve pasifi ile birlikte devir alınan ………… Ticaret Sicili MemurluÄŸu’nun ……………. sicil numarasında kayıtlı (A) ferdi iÅŸletmesinin öz varlığını teÅŸkil etmiÅŸ olup, ferdi iÅŸletmenin öz varlığı …………. Asliye Ticaret Mahkemesinin …./…./…….. tarih ve ………./………. Esas ve ………./………. karar sayılı kararı ve .…/…./…… tarihli bilirkiÅŸi raporu ile tespit edilmiÅŸ bulunmaktadır.

Ayni sermayenin 5.000,- TL’lik kısmı ise Ortak G tarafından konulmuÅŸ olup deÄŸeri …………… Ticaret Mahkemesi’nin …../…../……./ tarihli ve ……../……… Esas ve ……../……… karar sayılı kararı ve …../…../…… tarihli bilirkiÅŸi raporu ile tespiti edilmiÅŸ bulunmakta olup, Türk Ticaret Yasası’nın 303. maddesine göre iÅŸ bu limited ÅŸirkete sermaye olarak konulmuÅŸtur.

Aynî sermaye karşılığında sahip olunan paylar Türk Ticaret Yasası’nın 404. maddesi hükümlerine göre ÅŸirketin kuruluÅŸundan itibaren iki yıl geçmedikçe baÅŸkasına devir edilemez. Ferdi iÅŸletmenin bütün borç ve alacakları iÅŸbu limited ÅŸirket bünyesinde aynen korunacaktır.

Sonuç olarak, devir işlemlerinin bitirilmesinden sonra; devir olan ferdi işletmenin öz varlığı YMM raporu veya mahkemece bilirkişi raporu ile tespit edildikten sonra kurulacak olan limited şirketin anasözleşemesi hazırlanacaktır. Burada anasözleşmenin 6. maddesinde devir ile ilgili açıklamalar özel olarak yer verilecektir. Daha sonra limited şirketin anasözleşmesi noterden 6 nüsha tasdik edilerek ticaret sicil müracaat evrakları ile buradan tescil ve ilan işlemlerine ilan olunacaktır. Bu arada şahıs firmasının bilançosunda mevcut araçlar ve varsa tapu gibi gayrimenkuller yeni limited şirket adına dönüştürülecek yeni tapu ve araçların yeni ruhsatnameleri de trafikten çıkarılacaktır. Bu işlemlerin ifası sırasında herhangi bir vergi ve tapuda harç ödenmeyecektir.


--------------------------------------------------------------------------------

(*) Dr., SMMM

[1] Bkz. KDVK md. 17/4-c.

[2] GVK md.81/2-3 ve TTK md.152

[3] GVK md.81/3.

[4] Dn. 3. D.’nin, 03.03.2004 tarih ve E.2001/2762, K.2004/605 sayılı Kararları.

[5] Dn. 4. D.’nin, 16.10.2002 tarih ve E.2001/4462, K.2002/3245 sayılı Kararları.

[6] Bkz. TTK md. 139, 508, 520