Giriş 5510 Sayılı “SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU”nun Sigortalıların borçlanabileceği süreler başlıklı 41’nci maddesinin (a) bendi ile getirilen Doğum borçlanması ile, iş hayatına Doğum nedeniyle ara veren veya vermek zorunda kalanlar için gün kayıplarını telafi etme fırsatı sağlanmıştır. Kanuni Dayanak 31/5/2006 tarihinde T.B.M.M. genel kurulunda kabul edilen 5510 sayılı kanun, 16/6/2006 Tarih ve 26200 sayılı resmi gazetede yayımlanmış ve bazı maddeleri hariç, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Doğum Borçlanmasına ait 41. Madde’de bir çok madde gibi 01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren kanun ile ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından 28.09.2008 tarih ve 27011 numaralı Resmi Gazete’de “HİZMET BORÇLANMA İŞLEMLERİNİN USUL VE ESASLARI HAKKINDA TEBLİĞ” ile Kanunun 41. Maddesinde sayılan Borçlanma türlerinin uygulamasının ne şekilde olacağı açıklanmıştır. Son olarak SGK Başkanlığı, SSGM tarafından 16.09.2010 Tarih ve 2010/106 sayılı genelge ile Hizmet Borçlanmalarına ilişkin yeni düzenlemeler yapılmış ve detaylı olarak açıklanmıştır. Kanun ile Verilen Hak Tebliğ ve Genelgelerle Sınırlandırılmıştır. 5510 Sayılı “SOSYAL SİGORTALAR VE GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNU”nun Sigortalıların borçlanabileceği süreler başlıklı 41’nci maddesinin (a) bendi ile getirilen borçlanma hakkının, Kanun metni, Doğum Borçlanması ile ilgili bir sınırlama getirmemiştir. 5510 Sayılı Kanun’un Hizmet Borçlanmalarını düzenleyen 41. Maddesinin, Doğum Borçlanması ile ilgili (a) bendi “Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri,” borçlanabilir ifadesi ile hüküm altına alınmıştır. Doğum Borçlanmaları dışında kalan, Diğer hizmet borçlanmaları da yine 41. maddenin b,c,d,e,f,g,h,ı bendlerinde belirtilmiştir. 41. madde sayılan Doğum borçlanması dahil dokuz borçlanma türü sayıldıktan sonra tüm borçlanma türlerine uygulanmak üzere; Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür. Sigortalılık borçlanması ile aylık bağlanmasına hak kazanılması durumunda, ilgililere borcun ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren aylık bağlanır. Tüm borçlanmalar için getirilen bu hüküm ile sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki sürelerin borçlanılması halinde, sigorta başlangıcının borçlanılan süre kadar geriye götürüleceği belirtilmiştir. S.S.G.M.’nün Sigortalı Tescil ve Hizmet Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan 26.12.2008 Tarih ve 2008-111 sayılı genelge ile Doğum borçlanmasının yapılabilmesi için aşağıdaki koşulların yerine getirilmesi gerektiğinin, aksi halde Doğum borçlanmasının yapılamayacağı belirtilmiştir.(Bu şartlardan bazıları yeni düzenlemeler ile kaldırılmıştır. Bu hususlara ilerleyen bölümlerde değinilmiştir.) 2008-11 sayılı genelgeye göre, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının (SSK’lı çalışanlar) doğum nedeniyle çalışamadığı iki yıllık süreyi borçlanabilmesi için gereken şartlar şu şekilde sıralamıştır; 1- Sigortalı kadının doğumdan önce çalışmaya başlayarak sigortalılık şartını yerine getirmesi, 2- Doğumun, çalıştığı işinden ayrıldıktan sonraki 300 gün içinde gerçekleşmesi, 3- Doğumdan sonra adına prim ödenmemesi ve borçlanacağı sürede çocuğunun yaşaması, Genelge ile getirilen bu şartlar, Doğum nedeniyle iş hayatından isteğe bağlı veya zorunlu olarak, uzaklaşan kişilerin hak mağduriyetlerinin önlenmesi için fırsat olmuş, ancak getirilen şartlar nedeniyle borçlanmadan sadece sınırlı sayıda kişinin yararlanabilmesi gibi bir durum ortaya çıkmıştır. Ayrıca geçerlilik açısından daha güçlü olan Kanun maddesi verilen bir hak, Yanlış bir şekilde, Tebliğ, Yönetmelik, Genelge, Sirküler ile sınırlandırılmıştır. Genelge ile getirilen kısıtlama nedeniyle hak mağduriyeti yaşayan kişilerin açtıkları davalar sonucu hak mağduriyetlerine Mahkemeler tarafından verilen iptal kararları ile dur denilmiş ve dava açıp, kazanan kişiler borçlanma haklarına kavuşmuşlardır. Mahkeme kararlarının yoğun olarak sigortalılar lehine sonuçlanması nedeniyle Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü, Hizmet Borçlanmasına ilişkin 16.09.2010 Tarih ve 2010/106 sayılı yeni genelge ile sigortalı lehine bazı iyileştirmeler yapmıştır. Ancak Genelge ile yapılan bu son düzenlemelere bakıldığında yine eksikliklerin olduğu ve bu eksikliklerin, çoğu sigortalının bu haktan yararlanmasının önünde büyük bir engel teşkil ettiği görülmektedir. Yeni Genelgeyle giderilmeyen en büyük eksiklik; Doğum yapan sigortalıların, ilk defa sigorta girişlerinin olduğu tarihten önceki dönemlere ilişkin süreler için Doğum borçlanması yapılamayacağıdır. Bu yapılamayacağından sigorta başlangıç tarihlerinin de borçlanılan süre kadar geriye gitmeyeceğidir. Halbuki Askerlik Borçlanması şartlarına bakıldığında; Askerlik yapılan sürenin, sigorta başlangıç tarihinden önce olması halinde bile askerlik borçlanması yapılabiliyor ve sigorta başlangıç tarihi borçlanılan süre kadar geriye çekiliyor Anayasa’nın Kanun önünde eşitlik başlıklı 10 maddesi; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” 12.09.2010 Tarihli Referandum ile kabul edilen Anayasa değişikliği ile Kadınlara, çocuklara ve Yaşlılara yapılacak Pozitif ayrımcılığın Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı hüküm altına alınmıştır. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kanunu’nun doğum borçlanmasına ait uygulaması ve genelgeleri Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırıdır. Borçlanma için Kurumu başvurulması sonrası ret cevabı alınması halinde dava yoluna gidilmesi, büyük ihtimalle hak sınırlamasını kaldıracaktır. Doğum Borçlanmasından Yararlanma Şartları - (16.09.2010 itibaren yapılan Değişiklik) 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin (a) bendine göre kadın sigortalıların doğum nedeniyle çalışamadıkları süreleri aşağıdaki şartları sağlayarak borçlanabilmeleri mümkündür; 1- Doğum Borçlanması en fazla İki çocuk için yapılabilmektedir. 2- Her çocuk için en fazla 2 yıllık (720 Gün) süre borçlanılabilmektedir. 3- Doğumun, Sigortalılığın başlangıcından sonra olması gerekmektedir. 4- Her bir çocuk için, doğumdan sonraki iki yıllık sürelerdeki çalışılmayan süreler için borçlanma yapılabilmektedir. 5- Doğum borçlanması yapılabilecek iki yıllık süre içinde çocuğun vefat etmesi halinde, sadece vefat tarihinde kadar olan süreler borçlandırılacaktır. 6- İlk doğumunu yaptıktan sonra iki yıl dolmadan ikinci doğumunu yapan kadın sigortalı, ilk doğumdan ikinci doğuma kadar geçen süre ile ikinci doğum için borçlanabileceği iki yıllık sürenin toplamı kadar geçen süreyi borçlanabilecektir. 7- Doğum Borçlanması yapabilmek için işyerinden belge götürülmesine gerek olmayıp, Kurumca bastırılan Borçlanma Talep Dilekçesi ile başvuru yapılabilecektir. 8- Sigorta Başlangıcından önceki doğumlar için Borçlanma Yapılamayacaktır. (Bu maddenin iptali için, Doğum borçlanması müracaatının yapılması, Kurumun Ret cevabı ile Mahkemeye iptal davası açılması yerinde olacaktır.) 9- Doğum Borçlanmasından sadece SSK’ya tabi olarak çalışanlar (4/a) yararlanabilmektedir. Bağkur veya emekli Sandığına tabi olarak çalışanlar bu haktan faydalanamamaktadırlar. 10- SSK isteğe bağlı prim ödemesi yaparken, 5510 sayılı kanun hükümleri gereği 01.10.2008 tarihinden sonra isteğe bağlı tüm ödemelerin Bağkur kapsamında sayılması nedeniyle, 01.10.2008 tarihinden itibaren sonraki Doğumlar için borçlanma yapılamayacaktır. 11- 16 veya 18 yaşının altında olmasına rağmen 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu çerçevesinde, 506 sayılı SSK Kanunu’na tabi olarak sigorta girişi yapılanların sonraki dönemlerde, bundan başka bir çalışmalarının olmaması ve daha sonraki tarihlerde doğum yapması halinde Doğum borçlanmasından yararlanabileceklerdir. 12- 2925 Sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerine tabi olanların doğum borçlanması hakkı yoktur. 13- 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi kadın sigortalıların çeşitli iş kanunları (854, 4857, 5953 ve diğer iş kanunları) gereğince kullandıkları ücretsiz doğum ya da analık izin süreleri işyerinden alacakları belgelerle birlikte Kuruma başvurmaları halinde borçlandırılacaktır 14- Doğum Borçlanması SSK Taban ile Tavan ücret arasındaki bir tutar üzerinden kişinin kendisi tarafından belirlenecektir. Doğum Borçlanması Maliyeti Doğum Borçlanması tutarı, Talepte bulunan kişi tarafından Sigorta Primine esas Kazancın Alt sınırı ile Üst sınırı arasından belirlenecektir. 01.07.2010 – 31.12.2010 arası SGK Tabanı : 760,50, Tavanı ise 4.943,40 TL’dir. Bu tutarların her altı ayda bir değişmesine paralel olarak ödenecek borçlanma tutarı da artacaktır. 31.12.2010 Tarihine kadar Doğum borçlanması yapılarak 720 günlük prim günü kazanılmasının maliyeti, sigorta tabanı üzerinden hesap edildiğinde; 5.840,64 TL’dir. Azami 2 çocuk için yararlanılabilen bu haktan 2 çocuk için faydalanılması halinde ödenecek borçlanma tutarı 5.840,64 TL x 2 = 11.681,28 TL olacaktır. SSK Tavanı üzerinden hesaplama yapıldığında ise bir çocuk için 37.965,31 TL, iki çocuk için; 75.930,62 TL borçlanma tutarı ödenecektir. İstenirse SSK Taban ve Tavanı arasındaki bir başka tutardan da ödeme yapılabilecektir. Ancak SSK Tavanı’nı aşan veya Taban Tutarın altında kalan bir tutardan borçlanma yapılamamaktadır. Borçlanılan Tutarın ödenme Süresi Tahakkuk ettirilen borç tutarı, ilgiliye iadeli taahhütlü olarak tebliğ edilir. PTT alındısının ilgiliye teslim edildiği tarih borcun tebliğ tarihidir. Hesaplanan borç, tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde sigortalı veya hak sahipleri tarafından Kuruma ödenir. Bir ay içinde ödenmeyen borçlanmalar geçerli sayılmaz. Bunlar için ayrıca yeni başvuru şartı aranır. Borcun bir ay içinde tamamının ödenmemesi halinde, ödenen miktara karşılık gelen süre sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Süresi içinde tebliğ edilen borcunu ödemeyenler ile kısmi ödeme yapanların kalan sürelerinin borçlandırılması için yeni başvuru şartı aranır. Sonuç Doğum nedeniyle zorunlu veya isteğe bağlı olarak çalışma hayatına ara vermek zorunda kalan kişilerin Sosyal Güvenlik Kurumuna ödeyemedikleri prim günlerini telafi edebilmeleri için 5510 sayılı kanunun 41’nci maddesinin (a) bendi ile getirilen Doğum borçlanması çok yerinde bir düzenleme olmuştur. Bu Kanun’un olumsuz tarafı ise borçlanma hakkı tanınan durumlara eşit muamele uygulanmamış olmasıdır. Doğum borçlanması özelinde değerlendirmek gerekirse son yapılan düzenlemelerinde göz önüne alınması halinde bile aşağıda sayılan eksiklikler giderilmeden kişiler arasında oluşan ve Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık içeren durum devam edecektir. 1- Sigortalılık başlangıcından önceki Doğumlara ait sürelerde borçlanılabilmelidir. 2- Sigortalılık Başlangıcından önceki sürelerin Borçlanılması hakkının tanınması yanında borçlanılan süre kadar Sigortalılık başlangıcı geriye çekilmelidir. 3- Hiç SSK’lı çalışmamış (4/a) ve halen Bağ-Kur’lu (4/b) olarak çalışan kişilerin Sosyal Güvenlik kapsamında hiçbir kurumdan sigortalı olmadığı dönemlerdeki Doğumları için Doğum Borçlanmasından faydalanma imkanı tanınmalıdır. 4- Halen Emekli Sandığına Tabi çalışanlara (4/c), Emekli Sandığı kapsamına girdiği tarihten önceki dönemlerdeki Doğumları için Herhangi bir Sosyal Güvenlik Kurumuna Tabi olmasa bile Doğum borçlanması hakkı verilmelidir. 12.09.2010 tarihinde yapılan Anayasa değişikliği ile Kadınlara, Çocuklara ve Yaşlılar yararına yapılacak Pozitif Ayrımcılığın Anayasanın Eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır. Halkın çoğunluğunun kabul ettiği bu yasa da göz önüne alınarak, Doğum borçlanması uygulamasının nasıl kısıtlanacağı değil, nasıl en geniş şekilde faydalandırılacağı konusunda bir an önce gerekli düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Kurumların bunu yapmaması halinde Kısıtlanan Doğum borçlanması hakkını elde etmek için Kişilerin bireysel olarak Mahkemelerdeki hak arayışları yoğun olarak devam edecektir. Bu durum ise hem Mahkemelerdeki zaten var olan iş yükünü arttıracak, hem de Kurumun kaybettiği davalar için yüklü miktarlarda mahkeme masrafı ödemesine sebep olacaktır. Ali KARAKUŞ İstanbul 29.09.2010